建筑法

(1)概述

建筑法是指調(diào)整在從事建筑活動和實施對建筑活動監(jiān)督管理過程中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱?！督ㄖā返闹饕獌?nèi)容適用于所有的工程建設(shè)，包括公路、橋梁、港口、鐵路等工程建設(shè)。建筑法的調(diào)整對象主要有兩種社會關(guān)系：一是從事建筑活動過程中的所形成的一定的社會關(guān)系;二是在實施建筑活動管理過程中所形成的一定的社會關(guān)系。從性質(zhì)上來看，前一種屬于平等主體的民事關(guān)系，即平等主體的建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、建筑安裝企業(yè)、監(jiān)理單位、建筑材料供應單位之間在建筑活動中所形成的民事關(guān)系。后一種屬于行政管理關(guān)系，即建設(shè)行政主管部門對建筑活動進行的計劃、組織、監(jiān)督的關(guān)系。

(2)建筑許可

(3)建筑工程發(fā)包與承包

1)建設(shè)工程發(fā)包與承包的概念、方式。建設(shè)工程承包與發(fā)包是指，建設(shè)單位或者總承包單位(發(fā)包方)，通過合同委托施工企業(yè)、勘察設(shè)計單位等(承包方)為其完成某一工程的全部或其中一部分工作的交易方式，雙方當事人的權(quán)利義務通過合同規(guī)定。

2)建設(shè)工程發(fā)包。

①建設(shè)工程發(fā)包方式的選擇。建設(shè)工程發(fā)包的方式有兩種，即招標方式和直接發(fā)包方式。

直接發(fā)包方式就是發(fā)包方直接與承包方簽訂承包合同、確定雙方權(quán)利義務關(guān)系的交易方式。而招標方式則是通過招標投標簽訂承包合同、確定雙方權(quán)利義務關(guān)系的交易方式。

②發(fā)包主體的種類：包括建設(shè)單位和總承包單位兩類：

③違法發(fā)包的認定。存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

A.建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的;

B.建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

C.未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的;

D.建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

E.建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的;

F建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的;

G.建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

H.法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

3)建設(shè)工程承包。

①一般要求。承包工程勘察、設(shè)計、施工和建筑構(gòu)配件、非標準設(shè)備加工生產(chǎn)的單位，必須持有營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書或產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、開戶銀行資信證明等證件，方準開展承包業(yè)務。承包方必須按照其資質(zhì)等級和核準的經(jīng)營范圍承包任務，不得無證承包或者未經(jīng)批準越級、超范圍承包。承擔建設(shè)監(jiān)理業(yè)務的單位，必須持有建設(shè)行政主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書和工商行政管理機關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，嚴禁無證、無照或越級承擔建設(shè)監(jiān)理業(yè)務。

②禁止違法分包。

工程分包是指工程的承包單位(總承包單位)將承包的工程建設(shè)任務中的一部分通過合同委托其他單位完成的行為。

A.禁止主體結(jié)構(gòu)分包。

B.禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程。

C.禁止分包單位再分包。

D.禁止分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。

③禁止非法轉(zhuǎn)包。

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取一定形式的費用或提取管理費用比例，沒有核心項目管理人員對項目進行工程技術(shù)、合約商務以及進度質(zhì)量安全等方面的項目管理的行為。轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式包括兩種：一是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人;二是承包單位將其承包的全部工程肢解后以分包的名義發(fā)包給他人。

確定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包，可以從施工承包合同的實施主體、現(xiàn)場項目管理人員的隸屬關(guān)系、對項目現(xiàn)場材料分包商的管理、對工程技術(shù)和進度的管理等方面來認定。