第九章 工程咨詢的法律責任

　　考試要點：

　　1。了解工程咨詢相關法律法規(guī)、技術規(guī)范幾知識產(chǎn)權(quán);

　　2.熟悉工程咨詢服務過程中的法律責任。

　　第一節(jié)、工程咨詢相關的法律法規(guī)、技術規(guī)范(了解)

　　一、關于投資和項目建設管理的法律

　　中華人民共和國《合同法》《建筑法》《政府采購法》《招標投標法》《反不正當競爭法》《環(huán)境保護法》《環(huán)境影響評價法》《城市規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》《土地管理法》《節(jié)約能源法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《清潔生產(chǎn)促進法》《安全生產(chǎn)法》《消防法》《勞動法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《稅收征收管理法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》等有關工程建設方面的法律。

　　二、關于工程咨詢業(yè)的行政法規(guī)和部門規(guī)章

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》《中華人民共和國注冊建筑師條例》《建設工程勘察設計管理條例》《建設項目環(huán)境保護管理條例》《指導外商投資方向的規(guī)定》等。

　　三、與項目建議書、可行性研究報告的編制與評估有關的行政法規(guī)和部門規(guī)章

　　《關于建設項目進行可行性研究的試行管理辦法》《建設項目可行性研究報告質(zhì)量目標、標準和評價方法》《關于編制、審批境外投資項目的項目建議書和可行性研究報告的規(guī)定》《關于印發(fā)〈建設項目評價方法與參數(shù)(第二版)〉的通知》《關于〈投資項目可行性研究指南(試用版)〉的通知》《關于實行建設項目法人責任制的暫行規(guī)定》《關于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》《建設項目可行性研究報告增加招標內(nèi)容以及核準招標事項暫行規(guī)定》等。

　　四、技術規(guī)范

　　技術規(guī)范是由國家制定或認可，在全國范圍內(nèi)有效，可分為國家、行業(yè)、地方和企業(yè)4級，具有權(quán)威性和強制性。

　　第二節(jié) 工程咨詢爭端的解決

　　一、一般的爭端解決方式

　　和解、調(diào)解、仲裁、訴訟四種方式來解決雙方的合同爭議。

　　調(diào)解具有兩個基本特征：第一、由第三方介入并且主持協(xié)商。這個第三方一般是當事人選擇的、雙方都接受的、與案件沒有利益關系的個人或者機構(gòu)。第二、第三方只是勸說、斡旋，而不是作裁決，無權(quán)強迫任何一方接受調(diào)解

　　仲裁的重要原則是當事人的意思自治(自愿)。當事人一旦達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，在另一方出示仲裁協(xié)議時，人民法院應當裁定不予受理。

　　凡是在我國范圍內(nèi)發(fā)生的國際工程爭議若遞交法院解決，只能遞交中國有管轄權(quán)的法院處理，排斥外國法院管轄，解決爭議適用于中國法律.

　　二、爭議解決的調(diào)解方式

　　爭議評審委員會(DRB)或爭端裁決委員會(DAB)。

　　(一)爭議評審委員會(簡稱DRB)

　　用爭議評審委員會(DRB)替代工程師來解決爭端，將DRB納人世行招標文件范本，對于小型項目，世界銀行則推薦只有一人的爭議評審老師(DRE)的爭議解決程序。 中國首次引進DRB是二灘水電站項目。

　　(二)爭端裁決委員會(簡稱DAB)

　　根據(jù)建設項目的規(guī)模、工期和復雜程度的不同，DAB可由一人或三人組成。當工程合同金額超過2500萬美元的項目，F(xiàn)IDIC建議采用三人組成的DAB。

　　DAB成員應是工程師或其他建造專業(yè)人士， DAB的決定應采用書面形式，如果在規(guī)定的時間內(nèi)任何一方?jīng)]有得出異議，則該決定具有最終的約束力。

　　(三)DAB與DRB，的比較

　　二者在委員的選定和工作程序等方面大同小異。

　　1.關于委員的選定

　　DAB與DRB均是在規(guī)定時間內(nèi)由合同雙方各推舉一人，然后由對方批準。DAB是由合同雙方和這二位委員共同推舉第三位委員任主席，DRB則是由被批準的二位委員推選第三人，

　　2.關于工作程序

　　合同任何一方就工程師未能解決的爭端提出書面報告后，DAB應在84天內(nèi)作出書面決定(DRB28-56天內(nèi))。雙方收到?jīng)Q定或建議書后，如在一定時間內(nèi) (DAB為28天，DRB為14天)未提出異議，即應遵守執(zhí)行。由以上對比可看出世行的DRB(必須由三位獨立的老師組成)和DRE(即一位爭議評審老師)方式較FIDIC的DAB處理問題的時限較短一些，在解決合同爭議的程序方面顯得更為迅捷，世行規(guī)定DRB/DRE應在收到合同一方要求解決爭議的書面通知后56天內(nèi)提出解決爭議的建議;在世界銀行小型工程(合同金額少于1000萬美元)標準合同條件中，裁決人作出決定的期限甚至縮短到28天。

　　3.關于委員會任期的終止

　　4.DAB規(guī)定是在結(jié)清單生效或雙方商定的時間任期終止;DRB則規(guī)定是在最后一個區(qū)段的缺陷責任期期滿或承包商被逐出現(xiàn)場時委員會工作即告終止。

　　5.對當事人的約束力

　　6.DAB的決定具有“準仲裁”的性質(zhì)， DRB僅僅簽發(fā)了一個推薦意見， 由此可知，DRB/DAB方式為快速高效地解決索賠爭議提供了一條有效的途徑 第三節(jié)、工程咨詢服務過程中的法律責任(熟悉)

　　工程咨詢機構(gòu)是指接受委托、對經(jīng)濟建設和工程項目提供專業(yè)服務，出具工程咨詢成果文件的中介組織。

　　如果不是工程咨詢機構(gòu)方面的原因給客戶或第三者造成損失，工程咨詢機構(gòu)將不負法律責任，但咨詢機構(gòu)和執(zhí)業(yè)人員會因1違約、2過失、3故意欺瞞客戶、4違法等行為而承擔咨詢法律責任。

　　一、法律責任產(chǎn)生的原因和責任的承擔

　　(一)客戶方面的責任

　　支付的報酬不得追回，未支付的報酬應當支付?！?/P>

　　(二)工程咨詢機構(gòu)方面的責任

　　1.違約： 違約責任

　　(1)違約責任承擔的一般方式。

　　嚴格責任作為承擔違約責任的歸責原則，主要有1繼續(xù)履行、2賠償損失、3停止違約行為、4支付違約金、5執(zhí)行定金罰則及其他6補救措施等違約責任的承擔方式。

　　1、繼續(xù)履行，又稱實際履行或強制履行，當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　①法律上或者事實上不能履行;

　?、趥鶆盏臉说牟贿m于強制履行或者履行費用過高;

　　③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2、停止違約行為，是指當事人一方違約的，1對方可以要求其停止違約行為;2違約人也應當主動停止違約行為;3人民法院有權(quán)責令違約人停止違約行為。

　　3、賠償損失，最高賠償額以違約一方在訂立合同時預見或者應當預見到的因違約可能造成的損失為限。

　　4、支付違約金，合同法實行 補償性的約定違約金，

　　5、定金罰則,也是一種違約責任承擔方式。雙倍返還定金。合同法確定了違約金與定金擇一適用的原則。

　　6、還可采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時中止履行、要求適當履行、解除合同以及行使擔保債權(quán)等。

　　(2)違反咨詢合同應承擔的責任。

　　a、咨詢機構(gòu)沒有提交咨詢報告。按期提交咨詢報告，是咨詢機構(gòu)最主要的義務，而沒有提交咨詢報告是最嚴重的違約行為，受托人不僅無權(quán)收取報酬，而且應當向委托人返還報酬或者賠償損失。

　　b、咨詢機構(gòu)遲延提交咨詢報告。在約定的期限內(nèi)，不進行調(diào)查論證，委托人有權(quán)解除合同，并請求咨詢機構(gòu)返還已經(jīng)支付的報酬和支付約定的違約金或者賠償損失.

　　c、咨詢機構(gòu)所提交的咨詢報告不符合合同的約定。委托人有權(quán)拒絕支付報酬，并請求受托人支付約定的違約金或者賠償由此造成的損失。如果咨詢報告基本符合約定的條件，但也存在著一定的缺陷，則咨詢機構(gòu)應當減收報酬，已經(jīng)收到全部報酬的，應當返還一部分報酬。

　　2、過失

　　是客觀存在的，不可避免的，合同法第107條規(guī)定,應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或賠償損失等違約的責任?！?/P>

　　注冊咨詢工程師在執(zhí)業(yè)中，因工程咨詢質(zhì)量問題給委托方、第三方造成損失的，由其所在工程咨詢單位承擔責任，工程咨詢單位應據(jù)此對簽字蓋章的注冊咨詢工程師進行處罰或處分。

　　3.故意欺瞞客戶

　　4.違法 要承擔一定的刑事、行政和經(jīng)濟責任。

　　《工程咨詢單位資格認定暫行辦法》第21條規(guī)定：工程咨詢單位有下列行為之一者，由資格認定部門根據(jù)情節(jié)輕重，分別給予警告、通報批評、降低等級、停業(yè)整頓直至收繳《工程咨詢單位資格等級證書》的行政處罰。

　　(1)申請設立或者定級、升級時隱瞞真實情況，弄虛作假者;

　　(2)超越認定的業(yè)務范圍從事工程咨詢活動;

　　(3)偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓、出賣《工程咨詢單位資格等級證書》;

　　(4)變更或者終止業(yè)務，不及時辦理核批或備案手續(xù)者。

　　《注冊咨詢工程師(投資)執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》中明確規(guī)定：咨詢工程師1同時在兩個以上工程咨詢單位執(zhí)業(yè)或2準許他人以本人名義執(zhí)行工程咨詢業(yè)務的，視情節(jié)輕重，將分別予以警告、停止執(zhí)業(yè)、注銷注冊、收回執(zhí)業(yè)資格證書的處分。

　　二、實施咨詢報告發(fā)生損失的責任

　　應在合同中事先約定， 技術咨詢合同的委托人按照咨詢機構(gòu)符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，只能由委托人承擔，但合同當事人另有約定的，依照合同的約定處理。

　　三、避免或減少法律責任的措施3個：

　　(一)工程咨詢機構(gòu)的職業(yè)責任保險制度的建立

　　(二)完善咨詢服務合同

　　合同的內(nèi)容由當事人約定，一般應包括以下主要條款：

　　(1)咨詢?nèi)蝿彰Q;

　　(2)咨詢?nèi)蝿盏膬?nèi)容和具體要求，提供的方式;

　　(3)完成咨詢?nèi)蝿盏臅r間要求;

　　(4)對咨詢成果的檢驗標準和方法;

　　(5)咨詢費用的計取標準和方法，支付日期和方式;

　　(6)違約責任;

　　(7)爭議的解決辦法;

　　(8)當事人協(xié)商同意的其他條款。

　　(三)聘請熟悉工程咨詢機構(gòu)工作的律師

　　第四節(jié)、知識產(chǎn)權(quán)(了解)

　　一、知識產(chǎn)權(quán)的概念和特征

　　(一)知識產(chǎn)權(quán)的概念

　　知識產(chǎn)權(quán)是指人們對其智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)也是一種財產(chǎn)權(quán)，可以通過轉(zhuǎn)讓、受讓、繼承和許可他人使用等形式產(chǎn)生經(jīng)濟收益。又稱為智力財產(chǎn)權(quán)。

　　理解“知識產(chǎn)權(quán)”這個概念，至少應注意兩點：1應當從知識產(chǎn)權(quán)的范圍入手了解知識產(chǎn)權(quán)的概念，;2知識產(chǎn)權(quán)是一個內(nèi)涵不斷深化、外延不斷拓展的概念，

　　(1)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)”包括的各項有關權(quán)利為：

　　①文學、藝術和科學作品(這主要指作者權(quán)，或指著作權(quán)，或指版權(quán));

　　②表演藝術家的表演以及唱片和廣播節(jié)目(這主要指鄰接權(quán)，或與著作權(quán)相關的權(quán)利);

　?、廴祟愐磺谢顒宇I域的發(fā)明(這主要指人們就專利發(fā)明、實用新型及非專利發(fā)明享有的權(quán)利);

　?、芸茖W發(fā)現(xiàn);

　　⑤工業(yè)品外觀設計;

　?、奚虡恕⒎諛擞浺约吧虡I(yè)名稱和標志;

　?、咧浦共徽敻偁?

　?、嘣诠I(yè)、科學、文學藝術領域內(nèi)由于智力創(chuàng)造活動而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。

　　(2)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS)》知識產(chǎn)權(quán)的范圍：

　?、侔鏅?quán)與鄰接權(quán);

　?、谏虡藱?quán);

　?、鄣乩順酥緳?quán);

　　④工業(yè)品外觀設計權(quán);

　　⑤專利權(quán);

　?、藜呻娐凡紙D設計(拓撲圖)權(quán);

　?、呶垂_的信息專有權(quán)(主要是商業(yè)秘密權(quán))。

　　狹義的知識產(chǎn)權(quán)是指傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)。一般包括專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)(又稱版權(quán)、還包括與著作權(quán)相關的權(quán)利鄰接權(quán))。

　　FIDIC《合同條件》中的知識產(chǎn)權(quán)是指與工程有關的專利權(quán)、已登記的設計、版權(quán)、商標、商號商品名稱、商業(yè)機密、或其他知識產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

　　(二)知識產(chǎn)權(quán)的特征6個：

　　1、知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性;

　　2.某些知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重性

　　3.依法審查確認性

　　4.地域性

　　5.時間性，我國發(fā)明專利的保護期為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)的期限為10年，均自專利申請日起計算;

　　6.獨占性或者排他性

　　由于智力成果具有可以同時被多個主體所使用的特點，因此，大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)是法律授予的一種獨占權(quán)，具有排他性，未經(jīng)其權(quán)利人許可，任何單位或個人不得使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)，承擔相應的法律責任。

　　二、保護知識產(chǎn)權(quán)的主要國際公約

　　(一)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約

　　最重要的公約，主要內(nèi)容有：

　　(1)關于國民待遇的規(guī)定， (2)關于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定， (3)專利權(quán)、商標權(quán)獨立原則， (4)專利權(quán)的強制許可和撤銷， (5)展覽產(chǎn)品的臨時保護; (6)馳名商標的保護，該公約于1985年3月19日對中國生效。

　　(二)保護文藝作品的伯爾尼公約

　　(1)文學藝術作品，不論其表現(xiàn)形式如何均享受保護。 (2)確立三項基本原則：一是國民待遇原則;二是自動保護原則;三是獨立保護原則。 (3)作品的保護期限為作者在世之年加死后50年。

　　我國于1992年7月10日正式加入該公約。

　　(三)世界版權(quán)公約

　　三、WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與知識產(chǎn)權(quán)

　　WTO 《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)，特別強調(diào)法律的制裁和其他措施， TRIPS的一個重要作用，是把世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)管理下的知識產(chǎn)權(quán)公約的適用范圍擴大到WTO的成員。 TRIPS的基本準則包括：1國民待遇、2最惠國待遇和3技術進步。TRIPS協(xié)議的基礎，主要是以下兩個知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)議：《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》《保護文學和藝術作品的伯爾尼公約》

　　四、咨詢工程師成果的所有權(quán)

　　(一)我國有關知識產(chǎn)權(quán)保護的立法概述

　　《大清著作律》。而中國真正開始知識產(chǎn)權(quán)的保護是在1978年以后..修改的主要法律是：

　　(1)《專利法》 (2)《商標法》 (3)《著作權(quán)法》 (4)《計算機軟件保護條例》

　　(二)咨詢工程師成果所有權(quán)的保護

　　1、合同法對咨詢成果的保護：

　　技術成果的歸屬，可以有三種結(jié)論：歸客戶;歸咨詢機構(gòu);歸客戶和咨詢機構(gòu)雙方共有。

　　如何確定新的技術成果的所有權(quán)，應當基于以下原則處理：第一是誰完成誰擁有。第二是約定在先原則。

　　工程咨詢機構(gòu)對編制的所有文件擁有版權(quán)。而客戶僅有權(quán)就合同中的工程和其預定的目的使用或復制此類文件.

　　合同雙方對相互提供的文件資料要嚴格保密，

　　2.FIDIC有關咨詢工程師成果所有權(quán)的政策說明

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