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　　第三節(jié) 擔保法律制度

　　一、擔保法律制度概述

　　擔保是指按照法律規(guī)定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規(guī)定了擔保法律制度，l995年《擔保法》頒布和實施，對擔保法律制度的基本原則和內容作了規(guī)定。

　　2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》也對擔保物權法律制度進行了比較詳細的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規(guī)定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保(是保證人的保證)

　　(2)物的擔保

　　(3)定金擔保

　　二、物權法※

　　2007年3月16日，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，從2007年10月1日施行。

　　《物權法》除了通過具體規(guī)則將《擔保法》有關抵押、質押和留置的具體規(guī)范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業(yè)有重要影響。至少要掌握以下5方面的變化。

　　(1)物權和擔保物權的法定規(guī)則

　　《物權法》第五條明確規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定?！薄段餀喾ā返谝话倨呤l進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權”。

　　(2)主從合同的效力關系規(guī)則

　　《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！?/P>

　　這里的原則與《擔保法》第五條確立的規(guī)定不同?！稉７ā返谖鍡l沒有區(qū)分物權擔保合同還是保證擔保合同，而一概規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

　　(3)擔保物優(yōu)先受償的法定例外規(guī)則

　　該條規(guī)定表明：擔保物的優(yōu)先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規(guī)定的挑戰(zhàn)，這里的“法律，應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　(4)物保與人保并存的處理規(guī)則

　　對既有保證(人保)又有第三人提供擔保物擔保(物保)的處理問題《物權法》第七十六條確立了三個層次的規(guī)則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執(zhí)行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規(guī)定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權法的關系

　　《物權法》第一百七十八條明確規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的。適用本法。”對此理解，應注意以下幾點：(1)二法不一致的，應該適用后者的規(guī)定。(2)《物權法》未作規(guī)定的問題，《擔保法》有關規(guī)定仍然可以適用。(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規(guī)定的，應該適用后者。

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　　三、抵押

　　作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。

　　抵押物的范圍：

　　《物權法》第一百八十條在抵押物范圍的規(guī)定上有以下幾個變化：(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”：(2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入：(3)正在建造不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物; (4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產

　　《物權法》第一百八十四條列舉了以下財產不得抵押：(1)土地所有權：(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。

　　抵押權的實現：

　　同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償：順序相同的，按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　最高額抵押：

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規(guī)定上有較大突破、表現在：

　　(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形

　　(3)規(guī)定了抵押權人的債權確定事由

　　四、質押

　　1.質押的概念

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押：二是權利質押。

　　權利質押則是以法律和行政法規(guī)所允許出質的財產權利為債權設定擔保，其設立法定手續(xù)有交付權利憑證和履行登記手續(xù)兩類。

　　我國《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

　　2.質押合同與質押的設立

　　注意：即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　值得注意的是，我國法律規(guī)定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　另外，在權利質中：對于“應收賬款”的概念，中國人民銀行制定的《應收賬款質押登記辦法》做了界定，即“權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權”

　　五、保證

　　保證的概念

　　《擔保法》規(guī)定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

　　保證期間：

　　《擔保法》規(guī)定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。

　　3.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　4.關于保證人主體資格的規(guī)定

　　我國《擔保法》及其司法解釋對保證人的主體資格問題做了較多的規(guī)范，主要包括以下幾方面：

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人;企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

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